Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Расходы на банковскую гарантию: когда их возместит заказчик». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Бенефициар имеет больше прав вернуть гарантию, так как она защищает его финансовые интересы и права. Он не может участвовать в составлении условий данного договора, который заключается между принципалом и гарантом. Но ему дается три дня на рассмотрение БГ, он может отказаться от документа, если обнаружит нарушение гарантий, неправильно, неясно составленные условия. Основные факторы, которые делают возможным возврат, выполненные в полном объеме обязательства, выплата компенсации при наступлении гарантийного случая, добровольный отказ заказчика от своих прав. В вопросе действия БГ основную роль играют взаимоотношения между бенефициаром и принципалом, выполнение ими условий контракта.
Причины возврата банковской гарантии
При оформлении стандартного договора о поставках каких-то товаров или выполнении работ БГ передается заказчику (покупателю). Законом утверждено несколько причин, по которым документ можно вернуть банку (кредитной организации).
- выполнены требования, обязательства по контракту между исполнителем и заказчиком;
- стороны сотрудничества расторгли договор по взаимному согласию;
- истек срок действия БГ;
- бенефициар (заказчик) отказывается добровольно от гарантии, оформляет отказ по собственному желанию;
- компенсация от банка была выплачена заказчику согласно условиям БГ и договора между сторонами;
- произведена выплата отступного заинтересованной стороне;
- принципал получил уведомление от банковского учреждения о прекращении действия данного документа с учетом согласия бенефициара.
Оспаривание банковской гарантии в суде
Инициирование процесса признания недействительной банковской гарантии может исходить как от самого банка, так и от исполнителя. В действительности подобные споры возникают лишь с единственной целью – отсрочить получение денег по банковской гарантии заказчиком.
В этой связи для защиты интересов заказчика в подобных делах необходимо доказывать наличие злоупотребления правом со стороны истца и прикладывать все возможные усилия для ускорения рассмотрения подобного дела в суде.
Опять же, не стоит забывать, что каждый дополнительный день невыплаты банковской гарантии, в том числе, пока судом рассматривается данный спор, позволяет требовать взыскания штрафа по банковской гарантии с кредитной компании.
Случаи возврата банковской гарантии
Что происходит с БГ, если договор преждевременно расторгнут или наоборот, исполнен в полном объеме:
- классическим основанием возврата БГ является исполнение договора, если заказчик принял работы и подписал все необходимые документы об этом;
- расторжение контракта, происходящее по соглашению всех сторон либо когда инициатором выступает бенефициар, также подразумевает возврат БГ в финансовое учреждение. Важным условием при этом выступает отсутствие претензий у заказчика к исполнителю;
- возврат БГ по причине замены обеспечения. Это наименее часто встречающийся случай, когда документ, по решению сторон, заменяется денежными средствами. Подобная операция проводится лишь с одобрения всех сторон соглашения.
Банк не вправе отказаться платить по гарантии из-за отсутствия письменного сообщения бенефициара о принятии гарантии.
По общему правилу для возникновения обязательства из независимой гарантии достаточно одностороннего волеизъявления гаранта. Иное (направление банку бенефициаром извещения о том, что выданная им гарантия принята) должно быть прямо предусмотрено в тексте самой гарантии (п. 1 Обзора). При отсутствии подобной специальной оговорки гарант обязан произвести оплату по гарантии, поскольку его обязательства перед бенефициаром возникли в момент выдачи гарантии. При этом важно, чтобы требование бенефициаром было предъявлено в установленный срок и с приложением всех необходимых документов.
Выводы основаны на двух нормах ГК РФ:
-
п. 2 ст. 368, который, предусматривая необходимость письменного оформления обязательства гаранта, не требует заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром;
-
ст. 373, в соответствии с которой независимая гарантия вступает в силу со дня ее отправки (передачи) гарантом, если в самой гарантии не закреплено иное.
Основные условия гарантии на возврат авансового платежа
- Срок гарантии: Не ограничен
- Комиссионное вознаграждение, выплачиваемое Банку: До 1,6% от суммы банковской гарантии
- Залоговое обеспечение: Бланковая гарантия (возможно доп. обеспечение залогом, в зависимости от требования конкретного Банка)
- Срок рассмотрения заявки: Один день, в случае предоставления полного пакета документов
- Процентная ставка, при условии выплату Гарантом (Банком) Бенефициару (организатору торгов) за отказ от подписания договора со стороны Принципала (победителя торгов): До 11,5% годовых (сумма банковской гарантии конвертируется в кредит)
- Поручительство: Поручительство собственников бизнеса. Возможно поручительство организаций из группы компаний
Срок банковской гарантии по 44-ФЗ
В ходе определения поставщика участник имеет право предоставить банковскую гарантию в 3 случаях:
- Когда она предоставляется в качестве обеспечения заявки, период ее действия должен составлять не менее чем два месяца от даты окончания срока подачи заявок.
- При подписании контракта она представляется в качестве обеспечения исполнения контракта. В этом случае срок действия банковской гарантии должен превышать минимум на один месяц период исполнения обязательств, которые обеспечиваете такой банковской гарантией, в т.ч. если этот срок изменяется в рамках ст. 95 44-ФЗ.
- Когда банковская гарантия обеспечивает гарантийные обязательства, ее срок должен превышать срок исполнения таких обязательств не менее чем на один месяц. Это указал минфин в письме № 24-03-07/63253 от 19.08.2019.
Таким образом, срок предоставления банковской гарантии по 44-ФЗ в качестве обеспечения заявки, в качестве обеспечения исполнения контракта и обеспечения гарантийных обязательств отличается. Это необходимо иметь ввиду, когда будете обращаться в банк или иные кредитные организации для получения банковской гарантии.
Что делать если в договоре не указан срок банковской гарантии
Срок банковской гарантии – обязательное условие в соглашении между гарантом (банком, страховой компанией или иным коммерческим лицом) и принципалом (должником по гарантируемой сделке). В его отсутствие сделка не считается заключенной. Поэтому если между должником и банком не согласован срок, то договор является недействительным. В этом случае кредитная организация не обязана платить бенефициару – но и должник имеет право не платить банку вознаграждение за то, что было предоставлено обеспечение с его стороны.
Иногда вместо конкретного срока банковской гарантии (число, месяц и год прекращения гарантирования) стороны в соглашении указывают что-то вроде: «До полного исполнения обязанностей по договору между принципалом и бенефициаром». Такой подход совершенно недопустим. Временной период, когда действует гарантирование, должен быть указан совершенно точно. В противном случае можно считать, что банк гарантии не давал.
Однако нужно учесть: в качестве временной границы допускается ссылка на событие, которое неизбежно наступит. Такой вариант по ст. 190 ГК РФ вполне допустим. Но если это событие не является неизбежным – можно считать, что время действия не согласовано.
Перечень банков, имеющих право выдавать банковские гарантии
Банковская гарантия является одним из самых распространенных способов минимизации рисков: если одна из сторон договора опасается, что другая не выполнит свои обязательства, то в качестве обеспечения она вправе запросить банковскую гарантию. По сути, это письменное обещание банка или страховой компании (гаранта) уплатить оговоренную денежную сумму заказчику товара или услуги (бенефициару) по требованию, если исполнитель или поставщик (принципал) нарушит условия договора или откажется его выполнять.
Госзакупки являются самой популярной сферой применения данного обязательства, поэтому в дальнейшем мы будем ориентироваться именно на них. Так, согласно Федеральному закону № 44-ФЗ от 5 апреля 2013 года «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — 44-ФЗ), финансовое обеспечение необходимо как на этапе подачи заявки на конкурс, так и для заключения контракта с победителем. Таким обеспечением в большинстве случаев может выступить банковская гарантия. При этом она выгодна всем сторонам: банк получает вознаграждение за выдачу документа, бенефициар — гарантию возмещения убытков в случае невыполнения контракта принципалом, а принципал, в свою очередь, может не замораживать собственные средства на время проведения торгов и исполнения заказа.
Однако нужно отметить, что для использования гарантии в обеспечение участия в конкурсах и аукционах, проводимых по 44-ФЗ, необходимо ее строгое соответствие нормам закона. Она может быть оформлена только банком, причем не любым, а соответствующим требованиям части 3 статьи 74.1 Налогового кодекса. Так, на сегодняшний день обязательным для выдачи банковской гарантии является:
- наличие у банка лицензии ЦБ РФ на осуществление операций. Кроме этого, в отношении банка не должны быть применены меры по финансовому оздоровлению;
- объем собственных средств (капитала) в размере не менее 300 млн рублей;
- кредитный рейтинг от «В-(RU)» агентства АКРА и от «ruB-» по шкале рейтингового агентства «Эксперт РА», присвоенный Банком России на дату направления информации;
- отсутствие задолженностей по банковским депозитам, размещенным за счет средств федерального бюджета;
- участие в системе обязательного страхования вкладов физических лиц.
Перечень кредитных организаций, соответствующих всем указанным параметрам, устанавливается Министерством финансов РФ. На 1 февраля 2019 года в него входило 204 банка. Хотя в начале 2018 года это количество достигало почти 350 кредитных организаций. Актуальный перечень банков, обладающих правом выдачи банковских гарантий, можно найти на официальном сайте Минфина России: данные обновляются от четырех до пяти раз в месяц, в список входят как федеральные, так и региональные банки.
Банковская гарантия возврата авансового платежа
Передавая контрагенту авансовый платеж, заказчик несет определенные риски. Если условия соглашения не будут выполнены, а исполнитель откажется возвращать полученный аванс, заказчик лишится возможности использовать принадлежащие ему денежные средства. Вернуть деньги можно через суд, однако эта процедура займет немало времени и потребует от заказчика определенных усилий.
ВАЖНО! Застраховать себя от возникновения подобных неприятных ситуаций заказчик может, потребовав от исполнителя предоставления банковской гарантии.
Под банковской гарантией на возврат аванса понимается обязательство банковской организации (гаранта) по возмещению заказчику (бенефициару) суммы аванса, уплаченного им исполнителю (принципалу), в том случае, если последний не исполнит свои обязательства и не вернет полученные деньги самостоятельно.
Банк, исполнивший свои обязательства перед бенефициаром, имеет право на предъявление принципалу требования по возмещению понесенных им расходов в порядке регресса. Порядок передачи такого требования, а также сроки его исполнения устанавливаются положениями договора о предоставлении банковской гарантии, заключаемого между банком и исполнителем.
В каких случаях сумма банковской гарантии авансового платежа уменьшается?
Если исполнитель по каким-либо причинам не соблюдает условия соглашения, банк обязан возместить заказчику уплаченный им аванс в полном размере. Что же делать в том случае, если исполнитель выполнил работы, оказал услугу, отгрузил товары частично?
Чтобы избежать разногласий относительно размера выплаты, которая должна быть перечислена заказчику в такой ситуации, сторонам договора банковской гарантии стоит включить в документ положение о возможности уменьшения суммы гарантии, а также подробно описать механизм его реализации.
Так, банковская гарантия на авансовый платеж может быть уменьшена после получения банком соответствующего письменного согласия заказчика. Основанием для снижения размера обязательства является документация, подтверждающая факт частичного исполнения партнером заказчика своих обязательств. К ней могут относиться копии:
- транспортных накладных;
- актов приема-передачи и пр.
***
Итак, банковская гарантия на аванс позволяет обеспечить интересы заказчика, передающего исполнителю определенную сумму денежных средств в качестве доказательства заключения соглашения о выполнении работ, оказании услуг, поставке товаров. Если исполнитель не выполнит свои обязательства и не вернет заказчику аванс, возместить финансовые потери придется банку. Сумма гарантии, подлежащей выплате, может уменьшаться в том случае, если исполнитель частично выполнил свои обязательства.
***
Больше полезной информации — в рубрике «Бизнес».
Источники:
- Гражданский кодекс РФ
- Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.03.2015 № Ф05-1796/2015 по делу № А40-64439/14
Стоимость банковской гарантии
Стоимость услуги по предоставлению банковской гарантии варьируется в зависимости от внутренней политики кредитной организации и суммы денежных средств, которая подлежит обеспечению. В среднем за получение гарантии придется заплатить от 2 до 4% от размера передаваемого аванса.
В том случае, если размер гарантии является существенным (у разных банков этот показатель также может отличаться), ее получателю придется предоставить материальное обеспечение услуги. В качестве обеспечения может выступать:
- залог ликвидного имущества, принадлежащего исполнителю (недвижимости, товара и пр.);
- поручительство учредителя компании-исполнителя или иных лиц и т. д.
Банк-гарант имеет право в порядке регресса требовать от принципала возмещения денежных средств, перечисленных заказчику во исполнение обязанностей по банковской гарантии. Данное право установлено ГК РФ.
Причиной возникновения данного права является фактическое перечисление денежных средств заказчику, вследствие нарушения исполнителю договорных обязательств, которые обеспечивает банковская гарантия.
Одновременно ГК РФ вводит ограничения и говорит о том, что суммы, перечисленные банком заказчику с нарушением условий БГ или за несоблюдение обязательств гаранта перед заказчиком, возмещению не подлежат.
Таким образом, даже если в договоре о выдаче БГ нет пункта о регрессных требованиях, банк всё равно сможет их предъявить в соответствующих условиях. Однако сроки возмещения, график расчетов, а также размер неустойки при нарушении исполнителем сроков оплаты указываются именно в договоре.
Понятие и случаи предоставления
Понятие банковской гарантии приведено в ч. 1 ст. 368 Гражданского кодекса. Под ней понимается письменное банковское обязательство уплатить бенефициару определенную денежную сумму при выставлении требования об уплате. Такое требование поступает в соответствии с условиями взятого поставщиком обязательства.
Применительно к госзакупкам денежные средства банком выплачиваются в пользу госзаказчика, если участник закупки не исполнит взятые на себя обязательства. В дальнейшем поставщик обязан будет возместить задолженность банку.
В схеме внесения обеспечения через банковскую гарантию принимают участие три основные группы участников: гарант (банк), принципиал (участник закупки или поставщик), а также бенефициар, или заказчик.
Стоит отметить, что законодательство допускает возможность замены формы обеспечения исполнения контракта в ходе его реализации. Так, если обеспечение было внесено деньгами, то поставщик может заменить его на гарантию по 44-ФЗ. При этом ее сумма должны быть уменьшена на стоимость уже выполненных работ к моменту замены.
Банковская гарантия по 44-ФЗ должна быть безотзывной. Ее особенность состоит в том, что ее не допускается отозвать, аннулировать или изменить.
Отзыв лицензии у гаранта: правовые последствия для бенефициара и принципала
В ст. 5 закона «О банках…» от 02.12.1990 № 395-1 выдача банковских гарантий включена в перечень банковских операций, осуществление которых производится только при наличии у кредитной организации соответствующей лицензии.
Отзыв лицензии у гаранта по инициативе Банка России в соответствии со ст. 20 ФЗ № 395-1 является основанием для признания срока исполнения всех обязательств наступившим. Это правило в равной мере распространяется на выданные банком до отзыва лицензии документы, обеспечивающие исполнение обязательств других лиц.
Таким образом, отзыв лицензии не является прямым основанием для прекращения его обязательств перед бенефициаром и принципалом. Законодатель в ст. 378 ГК РФ также не включил условие об отзыве лицензии в качестве законного основания для банка отказаться от исполнения взятых на себя обязательств.
Срок действия банковской гарантии – одно из существенных условий. В 44-ФЗ прописаны обязательные требования к срокам банковской гарантии. Согласно ч. 3 ст. 96 44-ФЗ, она должна действовать не менее 1 месяца после окончания срока действия контракта.
Указанное требование означает, что сроки действия документа должны как минимум на месяц превышать сроки госконтракта. Но заказчик в закупочной документации может установить иные требования: по ним гарантия может превышать сроки госконтракта на два и три месяца.
Стоит учитывать, что сроки действия контракта не всегда совпадают со сроками выполнения работ. Так, сюда дополнительно могут включаться сроки по оплате и гарантийные обязательства. Все это может привести к необходимости оформления гарантии, покрывающей более длительные сроки.